В статье о формах адвокатских образований мы уже говорили о том, где можно непосредственно обратиться к адвокату - коллегия адвокатов, адвокатское бюро или адвокатский кабинет. И вот вы нашли адвоката, которой согласился помочь в разрешении вашей правовой ситуации.
Прежде всего, следует правильно оформить с ним договорные отношения. Заметим, что это не ваша прихоть и не прихоть адвоката. Статья 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» прямо указывает, что адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем. По сути это соглашение представляет собой гражданско-правовой договор поручения, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами) на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу.
Как правило, у каждого адвоката имеется типовая письменная форма соглашения на оказание юридической помощи. Она может быть различной по форме и содержанию, но ряд условий, а они называются существенными условиями соглашения, обязательно должен быть назван. Прежде всего, в соглашении указывается адвокат (адвокаты) принявший исполнение поручения в качестве поверенного, а также его принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате. Говоря иными словами, в соглашении должны быть полностью названы фамилия, имя и отчество адвоката, его номер в реестре адвокатов г. Москвы, номер и дата выдачи адвокатского удостоверения, адвокатское образование (коллегия, бюро или кабинет), в котором адвокат осуществляет свою адвокатскую деятельность и наименование адвокатской палаты, членом которой является данный адвокат. В соглашении также указывается предмет поручения, т.е. какой вид юридической помощи оказывает адвокат и где он её оказывает. Например: оказание юридической помощи на предварительном следствии в таком-то следственном органе или подготовка надзорной жалобы в Верховный Суд РФ. Следует обратить внимание на то, что в соглашении необходимо четко указывать предмет поручения, не писать чрезмерно обобщенно, например, «ведение дела в судах», поскольку впоследствии такая неконкретная формулировка может стать причиной разногласий между адвокатом и доверителем относительно объема принятого адвокатом поручения.
Особо хотелось бы отметить, что адрес и банковские реквизиты адвокатского образования в соглашении указываются в связи с тем, что вознаграждение адвоката вносится доверителем в кассу адвокатского образования либо перечисляется на его расчетный счет.
Соглашение (и все приложения, дополнения и изменения к нему) заключается в двух экземплярах, один из которых вручается доверителю, при этом рекомендуется получать от доверителя на экземпляре адвоката соответствующую отметку-расписку.
Существенными условиями соглашения также являются условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь; порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения; размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения.
Соглашение об оказании адвокатом юридической помощи заключается только между адвокатом и доверителем. В адвокатском бюро соглашение заключается управляющим партнером адвокатского бюро либо адвокатом-партнером этого же бюро, по имеющейся доверенности от других партнеров на заключение соглашений.
В качестве доверителя может выступать как само лицо, нуждающееся в помощи, так и другие лица, заключающие соглашение в интересах третьего лица (родственники, опекуны, попечители или друзья).
Несколько слов о правах и обязанностях адвоката и доверителя. Поверенный адвокат обязан исполнить данное ему поручение в соответствии с указаниями (позицией) доверителя при условии, что таковые правомерны, осуществимы, конкретны. Поверенный вправе отступить от указаний доверителя, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах доверителя. В соответствии с договором поручения доверитель обязан уплатить адвокату вознаграждение кроме тех случаев, когда законом или условиями конкретного соглашения предусматривается освобождение доверителя от этой обязанности.
Доверитель вправе отказаться от данного им адвокату поручения в любое время. При этом он обязан возместить поверенному уже понесенные им в связи с исполнением договора расходы. Односторонний отказ доверителя от заключенного с адвокатом соглашения возможен как в связи с неудовлетворяющим их качеством исполнения договора, так и в связи с иными причинами (приглашение для оказания помощи другого адвоката, отсутствие возможности оплачивать деятельность адвоката в условиях затянувшегося производства и т.д.). В уголовном судопроизводстве отказ подозреваемого или обвиняемого от конкретного адвоката, сопровождаемый отказом от защитника вообще, не является обязательным для дознавателя, следователя, прокурора и суда в случаях предусмотренных п. 2-7 ч.1 ст. 51 и ч.4 ст. 247 УПК РФ (в частности, если подозреваемый или обвиняемый в силу психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту или если дело подлежит рассмотрению судом присяжных).
Поверенный может отказаться от договора в одностороннем порядке, если доверитель не выполняет свои обязательства по договору или если имеются другие уважительные причины для прекращения действия договора. В случае отказа адвоката-поверенного от выполнения договора поручения он должен известить об этом доверителя не позднее, чем за тридцать дней, если самим договором не предусмотрен иной срок (п.3 ст.977 ГК РФ).
В иных случаях адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты: адвокат не может отказаться без согласия доверителя от выполнения договора поручения в случае, если это поручение заключается в осуществлении защиты подозреваемого или обвиняемого по уголовному делу или защиты административного правонарушителя в производстве по административному правонарушению (подп.6 п. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», ч. 7 ст. 49 УПК РФ).
Частый вопрос: как определяется вознаграждение адвокату? Исключительно по соглашению сторон. Каких-либо ставок, тарифов не существует. Повторим еще раз, сумма вознаграждения определяют сами стороны, исходя из объема и сложности работы, опыта и квалификации адвоката, сроков, степени срочности и др. По общему правилу не допускается условие о выплате вознаграждения ставить в зависимость от окончания дела в пользу доверителя. Статья 16 Кодекса профессиональной этики адвоката допускает из данного правила исключение в отношении имущественных споров, по которым вознаграждение может определяться пропорционально к цене иска в случае успешного завершения дела. Если адвокат считает необходимым использовать не систему фиксированного гонорара, а почасовую оплату своего труда, то в соглашении либо в приложении к нему должны быть указаны ставки оплаты за конкретные виды работы. Подробнее о гонорарной практике Вы можете прочитать здесь.
Поскольку адвокатская деятельность не является предпринимательской (п. 2 ст. 1 ФЗ), принципиально недопустимо включение в соглашение указаний на уплату неустоек, пени и т.п.
И последнее. Изначально ошибочным является утверждение о том, что соглашение якобы является тайной принадлежащей адвокату. Адвокатская тайна к адвокату относится только по названию и по обязанности ее хранить, а принадлежит она исключительно доверителю!
Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", http://base.garant.ru/12126961/
цитата:
Статья 25. Соглашение об оказании юридической помощи
1. Адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем.
2. Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу. Вопросы расторжения соглашения об оказании юридической помощи регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации с изъятиями, предусмотренными настоящим Федеральным законом.
3. Адвокат независимо от того, в какой региональный реестр внесены сведения о нем, вправе заключить соглашение с доверителем независимо от места жительства или места нахождения последнего.
4. Существенными условиями соглашения являются:
1) указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения в качестве поверенного (поверенных), а также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате;
2) предмет поручения;
Информация об изменениях: Федеральным законом от 21 ноября 2011 г. N 326-ФЗ подпункт 3 пункта 4 статьи 25 настоящего Федерального закона изложен в новой редакции, вступающей в силу с 15 января 2012 г. 3) условия и размер выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь либо указание на то, что юридическая помощь оказывается доверителю бесплатно в соответствии с Федеральным законом "О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации";
Информация об изменениях: Федеральным законом от 21 ноября 2011 г. N 326-ФЗ в подпункт 4 пункта 4 статьи 25 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу с 15 января 2012 г. 4) порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения, за исключением случаев, когда юридическая помощь оказывается доверителю бесплатно в соответствии с Федеральным законом "О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации";
5) размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения.
5. Право адвоката на вознаграждение и компенсацию расходов, связанных с исполнением поручения, не может быть переуступлено третьим лицам без специального согласия на то доверителя.
6. Вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, и (или) компенсация адвокату расходов, связанных с исполнением поручения, подлежат обязательному внесению в кассу соответствующего адвокатского образования либо перечислению на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, которые предусмотрены соглашением.
7. За счет получаемого вознаграждения адвокат осуществляет профессиональные расходы на: 1) общие нужды адвокатской палаты в размерах и порядке, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов; 2) содержание соответствующего адвокатского образования; 3) страхование профессиональной ответственности; 4) иные расходы, связанные с осуществлением адвокатской деятельности.
Информация об изменениях: Федеральным законом от 24 июля 2007 г. N 214-ФЗ в пункт 8 статьи 25 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу с 7 сентября 2007 г. 8. Труд адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, оплачивается за счет средств федерального бюджета. Расходы на эти цели учитываются в федеральном законе о федеральном бюджете на очередной год в соответствующей целевой статье расходов. Размер и порядок вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, устанавливаются Правительством Российской Федерации.
Информация об изменениях: Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ в пункт 9 статьи 25 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу с 1 января 2005 г. 9. Материально-техническое и финансовое обеспечение оказания юридической помощи в труднодоступных и малонаселенных местностях является расходным обязательством субъекта Российской Федерации. Абзац второй утратил силу с 15 января 2012 г.
Информация об изменениях: Федеральным законом от 21 ноября 2011 г. N 326-ФЗ пункт 10 статьи 25 настоящего Федерального закона изложен в новой редакции, вступающей в силу с 15 января 2012 г. 10. Размер дополнительного вознаграждения, выплачиваемого за счет средств адвокатской палаты адвокату, участвующему в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда либо в качестве представителя в гражданском судопроизводстве по назначению суда, и адвокату, оказывающему юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в соответствии с Федеральным законом "О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации", и порядок выплаты такого дополнительного вознаграждения устанавливаются ежегодно советом адвокатской палаты.
1. В соответствии со ст. 25 п.2 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» расторжение соглашения об оказании юридической помощи регулируется Гражданским Кодексом Российской Федерации с изъятиями, предусмотренными указанным законом.
2. Расторжение соглашения об оказании юридической помощи по гражданскому делу может производиться по желанию доверителя или адвоката, если у последнего не совпадает с доверителем позиция по делу либо юридическая помощь доверителем не оплачивается.
3. Расторжение соглашения об оказании юридической помощи по уголовному делу осуществляется только доверителем и (или) подзащитным. Отказ адвоката от взятой на себя защиты и расторжение им соглашения об оказании юридической помощи по уголовному делу не допускается.
4. Не допускается расторжение соглашения об оказании юридической помощи по уголовным делам по заявлению доверителя без письменного согласия подзащитного. Это является грубым нарушением его конституционного права на защиту.
5. При поступлении заявления от доверителя адвокат обязан в трехдневный срок согласовать его с подзащитным, находящимся под подпиской о невыезде либо в ИВС Кумертауского ГОВД (близлежащего Г(Р)ОВД). Если он находится в следственном изоляторе, то это согласие должно быть получено в тот же срок после его этапирования к месту проведения следственно-судебных действий.
6. В случае если подзащитный не согласен с расторжением соглашения об оказании юридической помощи, то доверителю предоставляется письменное заявление от подзащитного с указанием мотивов такого несогласия. Доверителю разъясняется содержание статьи 430 ГК РФ, статьи 49, 50, 69, 72 УПК РФ УПК РФ и условий заключенного соглашения об оказании юридической помощи.
7. Заявление доверителя о расторжении соглашения об оказании юридической помощи подается на имя управляющего бюро и должно содержать его полные паспортные данные (наименование юридического лица), дату и номер соглашения об оказании юридической помощи, фамилии адвоката и его подзащитного, сумму уплаченного гонорара и сумму, подлежащую возврату, по мнению доверителя. Заявление подлежит регистрации в день его поступления и передается в тот же день первому заместителю управляющего бюро.
8. В пятидневный срок по заявлению доверителя адвокат, помощники адвокатов и секретари представляют необходимые справки о проделанной работе, наличии заведенного делопроизводства, подготовленных ходатайствах, следственно-судебных действиях, внесенных суммах и др.
9. На основании представленных справок в течение 5 дней первый заместитель управляющего бюро и бухгалтер бюро вносят представление на имя управляющего бюро, где указывают размер отработанного гонорара и сумму, подлежащую возврату доверителю.
10. Управляющий бюро в трехдневный срок после получения представления своего первого заместителя и бухгалтера бюро подписывает приказ о расторжении соглашения об оказании юридической помощи, возврате неотработанного гонорара, взаиморасчетах бюро и адвоката, других финансовых и организационных вопросах.
Не роняй репутацию своей профессии в глазах окружающих.
Постоянно совершенствуй свой профессиональный уровень, читай и изучай как специальную юридическую литературу, так и публикации на правовые темы в СМИ.
Убогость мысли не может отлиться в аргументированное и красивое письмо. Ежеминутно делай гимнастику для ума — думай красивыми фразами.
Повышай свой культурный уровень, не роняй себя до уровня пещерного человека. Смотри ТВ, новые фильмы, читай классику и новых авторов, знай поэзию, антологию живописи, будь в курсе классической и современной музыки. Ведь адвокаты — это передовая часть общества.
Одевайся красиво, но не вызывающе. На работе соблюдай деловой стиль, это дисциплинирует как себя, так и окружающих.
Не хами и не груби клиенту (и не только), ты подрываешь не только свой авторитет, но и репутацию фирмы.
Не иди на поводу у клиента по гражданскому делу, но и не навязывай ему свою позицию. Стремись свести дело к мировому соглашению, если оно устраивает твоего клиента.
По уголовному делу ты связан позицией своего подзащитного. Но только не формируй ее, ведь ты не советник дона Карлеоне, а адвокат.
Помни: если ты не будешь стремиться стать лучше, то не заметишь как будешь плестись в хвосте других адвокатов. Тебе это надо?
Никогда не навязывайся клиенту, тем более не посещай его по месту жительства с целью заключения договора. Пройдет время и люди будут стремиться попасть к тебе на прием, но этого не будет, если ты в начале карьеры станешь бросаться им на шею как продажная девка.
Разговаривай с клиентом так, чтобы он понял, что его дело тебе интересно (и так должно быть!), но никогда не заискивай перед ним.
Внимательно выслушай клиента и изучи юридическую сторону дела. Только потом принимай решение о заключении договора.
Если дело заведомо проигрышно, то прямо скажи об этом клиенту. Никогда не давай невыполнимых обещаний и каких-либо гарантий, ведь ты не Господь Бог.
Объясни клиенту, чем может закончиться рассмотрение его дела. Не скрывай от него возможного неблагоприятного исхода.
Всегда держи клиента в курсе событий по его делу, не утаивай от него ничего, если только ты не cвязан обязательством (моральным или юридическим) хранить тайну.
Не смей обсуждать с клиентом личные и деловые качества судьи, прокурора, следователя, адвокатов другой стороны. Эта тема только для своего круга.
Планируй работу по делу, не работай хаотично и как придется.
Все необходимые документы в деле должны быть аккуратно подшиты, спрашивать за это будут прежде всего с тебя.
Вдумчиво и внимательно изучи все инструкции, веди делопроизводство в соответствии с установленными правилами.
Запомни, что ты должен выполнить все обязательства, которые возлагаются на адвоката договором и Законом. В случае отказа клиента от конкретных действий в его защиту он должен это сделать письменно.
Все суммы тщательно должны быть разъяснены клиенту, договор должен составляться с заполнением всех граф и реквизитов.
Беспорядок в делах — это признак халтуры.
Не стесняйся спрашивать у опытных коллег то, что сам недопонимаешь. Учиться никогда не поздно и не стыдно!
Соглашение № ___ об оказании юридической помощи по гражданскому делу
г.Кумертау «_____»_____________ 201__г.
Адвокат адвокатского бюро «ЮСТАС» __________________________, именуемый в дальнейшем «Адвокат» и адвокатское бюро «ЮСТАС» в лице управляющего бюро Мазитова Р.А., выступающего на основании Устава бюро, именуемое в дальнейшем «Бюро», с одной стороны, и ____________________________________________________,
(Ф. И. О. полностью или полное наименование организации, адрес (юридический адрес) именуемый в дальнейшем «Доверитель», с другой стороны, заключили между собой нижеследующее соглашение.
1. «Доверитель» поручает «Адвокату» ведение гражданского дела в _____________________________________ (наименование суда)
2. «Адвокат» обязуется в рамках закона выполнить все действия, направленные на защиту законных прав и интересов «Доверителя» в гражданском деле, а именно:__________________________________________________________________________________.
В этих целях «Адвокат» выполняет все необходимые действия, предусмотренные Стандартом юридической помощи по гражданским (арбитражным, административным) делам.
3. «Доверитель» обязуется выполнять не противоречащие закону указания «Адвоката» по гражданскому делу, а «Бюро» и «Адвокат» обязуются не допускать разглашения коммерческой тайны «Доверителя» и (или) сведений, касающихся частной жизни «Доверителя» и гражданского дела, ставших им известными в процессе выполнения взятых на себя обязательств, а также представить «Доверителю» отчёт о проделанной работе по его письменному заявлению.
4. «Доверитель» ознакомлен с Положением об оказании юридической помощи адвокатского бюро «ЮСТАС», Прейскурантом на оказание юридической помощи адвоката ____________________ по гражданским (административным) делам и согласен оплатить за:
Вид юридической помощи Сумма Отметка об оплате
1. Представительство «Доверителя» в суде первой инстанции. 2. Представительство «Доверителя» при рассмотрении дела в апелляционной инстанции. 3. Представительство «Доверителя» при рассмотрении дела в кассационной инстанции. 4. Представительство «Доверителя» при рассмотрении дела в надзорной инстанции. 5. Написание апелляционной жалобы с изучением дела. 6. Написание кассационной жалобы с изучением дела. 7. Написание надзорной жалобы с изучением дела.
Оплата юридической помощи производится в авансовом порядке до начала судебных действий. В случае неоплаты соглашение об оказании юридической помощи по гражданскому делу считается расторгнутым. «Доверитель» обязан внести дополнительную оплату в случае увеличения объема работы «Адвоката» (усложнение дела, дополнительное судебное разбирательство, новые эпизоды и др.).
5. «Доверитель» обязан компенсировать «Адвокату» расходы, связанные с оказанием юридической помощи (гостиница, командировочные, др.) помимо расходов, включаемых в состав профессиональных налоговых вычетов по действующему законодательству и возмещаемых «Адвокату» за счет сумм, поступающих за оказываемую юридическую помощь. По дополнительным расходам «Адвокат» представляет «Доверителю» обоснованный расчет, а тот обязан до выезда «Адвоката» внести деньги в кассу «Бюро».
6. В случае, если «Доверитель» внес аванс и не может далее оплатить в полном объеме юридическую помощь «Адвоката» и дополнительные расходы, то последний вправе отказаться от ведения гражданского дела.
7. В случае письменного отказа «Доверителя» либо «Адвоката» от оказываемой юридической помощи «Доверитель» обязан оплатить фактически выполненную «Адвокатом» работу. Внесенные им суммы предоплаты возвращаются в течение 20 дней за вычетом тех сумм, что причитаются «Адвокату» за фактически выполненную работу по гражданскому делу.
8. В случае отказа от «Адвоката» или невозможности его участия в судебном заседании оказание юридической помощи может быть осуществлено другим адвокатом «Бюро» с письменного согласия «Доверителя».
9. Жалобы «Доверителя» на действия «Адвоката» при оказании им юридической помощи подаются управляющему бюро либо в вышестоящий орган. Материальная ответственность «Адвоката» при оказании юридической помощи ограничивается внесенной «Доверителем» суммой.
10. Настоящее соглашение составлено в трех экземплярах, по одному из каждой стороны.
2.3.2.10. Фидуциарная сделка. Выделяют также фидуциарные (лат. fiducia - доверие) сделки, которые имеют доверительный характер.
Так например, поручение связано с наличием лично-доверительных отношений сторон. Особенность фидуциарных (доверительных) сделок состоит в том, что изменение характера взаимоотношений сторон, утрата их доверительного характера может привести к прекращению отношений в одностороннем порядке. Поверенный и доверитель в договоре поручения вправе в любое время отказаться от договора. Примером такой сделки может служить договор поручения продажи автомашины. Доверитель (тот, кто поручает продать машину) или поверенный (тот, кому поручена продажа машины) вправе в любой момент отказаться от выполнения поручения, возместив при этом затраты другой стороны, если таковые были.
Гражданское право, редактор Суханов
цитата:
4. Проблема "доверительной" и "расщепленной собственности" Собственник вправе передавать другим лицам свои права владения, пользования и распоряжения принадлежащим ему имуществом, оставаясь его собственником (п. 2 ст. 209 ГК), например при сдаче этого имущества в аренду. На этом основана и предусмотренная п. 4 ст. 209 ГК возможность передать свое имущество в доверительное управление другому лицу, что, как подчеркивает закон, не влечет перехода к доверительному управляющему права собственности на переданное ему имущество (п. 1 ст. 1012 ГК). Доверительное управление является, таким образом, способом осуществления собственником принадлежащих ему правомочий, одной из форм реализации правомочия распоряжения, но вовсе не установлением нового права собственности на данное имущество. Институт доверительного управления, предусмотренный ГК РФ, не имеет ничего общего с институтом, "доверительной собственности" ("траста"), который пытались внедрить в отечественное гражданское законодательство под влиянием совершенно чуждых ему англо-американских подходов*(351). При доверительном управлении, например, опекуном имуществом своего подопечного (ст. 38 ГК) или исполнителем завещания (душеприказчиком) имуществом, составляющим наследственную массу, такой управляющий использует чужое имущество, не становясь его собственником и не в своих интересах, а в интересах собственника (подопечного) или иных выгодоприобретателей (наследников). Данная ситуация может возникнуть как по указанию закона, так и по договору собственника с доверительным управляющим, например поручающим ему за вознаграждение использование своих ценных бумаг для получения соответствующего дохода (ст. 1012-1026 ГК). Управляющий, которому собственник доверил свое имущество, приобретает возможность владеть, пользоваться и даже распоряжаться им, в том числе участвовать с этим имуществом в гражданском обороте от своего имени, но не в своих интересах. В отличие от этого траст (англ, trust - доверие) - сложная система отношений, при которой учредитель траста - собственник (сеттлор) наделяет своими правами управляющего (трасти), который, выступая в имущественном обороте в роли собственника, должен отдавать полученный доход выгодоприобретателю (бенефициару), действуя в его интересах (собственник-учредитель и выгодоприобретатель-бенефициар могут и совпадать в одном лице). При этом считается, что каждый из названных участников отношений траста в определенном объеме имеет правомочия собственника, т.е. каждый из них является субъектом права собственности*(352). Такая ситуация возможна потому, что в англо-американском праве, как уже отмечалось, имеется свой, особый подход к содержанию и осуществлению правомочий собственности. Взаимоотношения учредителя траста и управляющего предполагают высокую степень доверия, отвечающего неким представлениям о справедливости (equity), которыми руководствуются суды при разрешении возникающих споров и которые только и дают возможность должным образом проконтролировать действия управляющего-трасти. Такие представления о справедливости выработаны особой ветвью прецедентного права - "правом справедливости" (law of equity), обычно противопоставляемого "общему праву" (common law). Деления права на "общее право" и "право справедливости" не знает ни один правопорядок континентальной Европы, включая и российский, тогда как англо-американскому праву, в свою очередь, неизвестно деление прав на вещные и обязательственные. При оценке юридической конструкции траста с привычных континентальному правопорядку подходов неизбежно складывается парадоксальная ситуация. Ни один из участников отношений траста не обладает всей совокупностью правомочий собственника, но каждый из них сохраняет у себя какую-то их часть. Получается, что единое право собственности как бы "расщепляется" между несколькими субъектами и потому невозможно сказать, кто же из них все-таки является собственником переданного "в траст" имущества. В англо-американской системе такая ситуация не порождает противоречий, ибо там право собственности, состоя из дюжины различных правомочий (элементов), способно в разнообразных сочетаниях дать до полутора тысяч вариантов вполне самостоятельных прав собственности. Эти сложные построения, основанные на многовековых традициях прецедентного права и уходящие корнями в феодальный правопорядок, совершенно чужды континентальной правовой системе. Одним из ее основных постулатов является невозможность установления двух одинаковых прав собственности на одно и то же имущество. Право собственности в его континентальном, в том числе российском, понимании невозможно "расщепить": оно либо полностью сохраняется за собственником, либо полностью утрачивается им*(353). При всяком ином подходе возникает неразрешимая коллизия прав собственников, каждый из которых желает распорядиться своим имуществом по своему усмотрению. Поэтому передача собственником части или даже всех своих правомочий другому лицу, в том числе управляющему, сама по себе не ведет к утрате им права собственности хотя бы только потому, что оно не исчерпывается этими правомочиями (в данном случае их "триадой"). Такая передача в действительности представляет собой способ осуществления правомочий собственника, а не способ отчуждения принадлежащих ему прав или имущества. В практическом же плане заимствование института "траста" в отсутствие "права справедливости" привело бы к полной бесконтрольности управляющего в его отношениях с собственником- учредителем траста, в том числе выступающим в роли выгодоприобретателя. Ведь "доверительность" отношений в российском праве означает лишь возможность их безмотивного расторжения в любой момент без возмещения причиненных этим убытков (например, в такой фидуциарной сделке, как договор поручения). Очевидно, что для не обладающего необходимой компетентностью собственника, вступающего в данные отношения с целью передачи своего имущества или его части в управление профессиональному предпринимателю, такие последствия "доверительности", как и обязанности управляющего по периодическому предоставлению отчетов, не дают никаких серьезных гарантий соблюдения его имущественных интересов. Ясно, какими негативными последствиями для экономики могло бы обернуться у нас широкое распространение траста, задумывавшегося для более эффективного управления государственным и муниципальным имуществом путем передачи его частным управляющим. Именно поэтому заведомо неудачными оказались все попытки ввести в отечественный правопорядок как конструкцию "расщепленной собственности" (предлагавшуюся для квалификации прав на государственное имущество, закрепленное за государственными предприятиями), так и институт траста. Российский закон вполне обоснованно рассматривал и рассматривает правомочия государственных и муниципальных предприятий на закрепленное за ними имущество как ограниченное вещное право, а доверительное управление (но не доверительную собственность) - как институт обязательственного, а не вещного права.
Отправлено: 20.03.14 10:26. Заголовок: Принятие поручения об оказании юридической помощи
Кучерена А.Г. Адвокатура: Учебник /«Юристъ». М., 2006 Принятие поручения об оказании юридической помощи
цитата:
Однако на практике юридически неграмотные граждане, столкнувшись с трудностями правового характера, часто не могут сами установить, помощь какого рода им нужна. В этом случае задача адвоката — внимательно выслушав обратившегося, вникнув в существо проблемы, определить тот вид юридической помощи, который позволит в данной ситуации достигнуть наиболее приемлемый для обратившегося результат. Например, юридическое лицо, считая необоснованным мнение налоговых органов относительно расчета того или иного налога и желая оптимизировать налогообложение в целом, обращается к адвокату. Адвокат должен решить, какие действия лучше предпринять в этой ситуации — дать консультацию по вопросам налогообложения, составить заявление и иной документ в налоговую инспекцию, представлять интересы юридического лица в налоговых органах или оспаривать действия или бездействие налоговых органов в суде. Возможно сочетание тех или иных форм юридической помощи.
В соответствии с п. 2 ст. 2 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокат, оказывая юридическую помощь: 1) дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме; 2) составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера; 3) представляет интересы доверителя в конституционном судопроизводстве; 4) участвует в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве; 5) участвует в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве но делам об административных правонарушениях; 6) участвует в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов; 7) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях; 8) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации; 9) участвует в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания; 10) выступает в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.
Приведенный законодательный перечень не является закрытым. В соответствии с п. 3 ст. 2 того же Закона адвокат вправе оказывать и иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом.
После выяснения существа дела и определения вида и объема юридической помощи адвокат и лицо, к нему обратившееся, заключают соглашение об оказании юридической помощи. Статья 25 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре определяет, что адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем. Такое соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме. При этом возможны договоры двух видов.
На основании договора поручения адвокат выступает в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском, административном судопроизводстве, в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и судопроизводстве но делам об административных правонарушениях, а также представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, в отношениях с физическими лицами.
По этому договору исполнитель — в данном случае адвокат — обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Одной стороной соглашения об оказании юридической помощи является адвокат (или два адвокатов и более).
Соглашение, заключаемое с адвокатом, работающим в адвокатском кабинете, регистрируется в документации адвокатского кабинета. Соглашение, заключаемое с адвокатом — учредителем или членом коллегии адвокатов, регистрируется в документации коллегии адвокатов. Заключение соглашения в адвокатском бюро имеет определенную специфику, связанную с особенностями этого адвокатского образования. Ведение общих дел адвокатского бюро осуществляется управляющим партнером, если иное не установлено партнерским договором. Соглашение об оказании юридической помощи с доверителем заключается управляющим или иным партнером от имени всех партнеров на основании выданных ими доверенностей, в которых указываются ограничения компетенции партнера, заключающего соглашения и сделки с доверителями и третьими лицами. Ограничения доводятся до сведения доверителей и третьих лиц.
Другой стороной соглашения об оказании юридической помощи, как правило, является лицо, нуждающееся в помощи (доверитель). Но случается, помощь должна оказываться не только самому доверителю, но и назначенному им лицу. Тогда будет иметь место договор в пользу третьего лица. В соответствии со ст. 430 Гражданского кодекса РФ договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. Таким образом, несмотря на то, что соглашение об оказании юридической помощи будет заключено между адвокатом и обратившимся к нему лицом, помощь будет предоставлена не обратившемуся, а третьему лицу.
Заключая соглашение об оказании юридической помощи, адвокат должен удостовериться в том, что вторая сторона полномочна подписывать такое соглашение. Физическое лицо должно быть дееспособно, т.е. достигнуть совершеннолетия и быть вменяемым. Представитель юридического лица должен обладать полномочиями на заключение договоров от имени юридического лица, закрепленными в учредительных документах юридического лица, выраженными в надлежащим образом оформленной доверенности или подтвержденными иными допускаемыми законом способами.
Место жительства физического лица либо юридический адрес или фактическое место нахождения юридического лица при заключении соглашения не имеют значения, как и региональный реестр, в который внесены сведения об адвокате.
В соответствии с п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должна быть достигнута договоренность. В отношении соглашения об оказании юридической помощи законодательство устанавливает перечень существенных условий, которые обязательно должны быть закреплены.
В соответствии с п. 4 ст. 25 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре существенными являются следующие условия: 1) указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения в качестве поверенного (поверенных), его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате; 2) предмет поручения. Это может быть какой-либо из видов юридической помощи, указанных в п. 2 ст. 2 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, сочетание различных видов или иная юридическая помощь, не запрещенная законодательством. Для конкретизации предмета соглашения представляется необходимым максимально подробно определять, какие действия должен совершить адвокат; срок, в течение которого он оказывает юридическую помощь, виды и количество документов правового характера, им составляемых, и т.п.; 3) размер и порядок оплаты доверителем услуг адвоката. Размер вознаграждения устанавливается в соглашении по договоренности его сторон, он не ограничен законодательно и зависит от вида оказываемой юридической помощи и других обстоятельств, о которых речь шла выше. Оплата услуг может производиться по-разному: единовременно, с условием частичной предоплаты, поэтапно, по результату оказания услуг, в ином порядке; 4) порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения. Суммы компенсации расходов адвоката не входят в сумму вознаграждения за оказываемую юридическую помощь. Возможны различные расходы при выполнении поручения, например: оплата государственной пошлины, нотариальных услуг по заверению копий документов, представляемых в государственные органы, оплата предоставления справок и иных документов органами государственной власти и органами местного самоуправления, оплата услуг привлеченных на договорной основе специалистов, транспортные и иные расходы. Нередко расходы, связанные с исполнением поручения, достаточно велики, и их не всегда можно предвидеть при заключении соглашения. Поэтому их компенсация сверх оплаты вознаграждения адвокату вполне справедлива. Право адвоката на вознаграждение и компенсацию расходов, связанных с исполнением поручения, не может быть переуступлено третьим лицам без специального согласия па то доверителя; 5) размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения. В рамках данного существенного условия адвокат и доверитель могут установить основания и вид ответственности адвоката, ее размер, урегулировать иные вопросы, касающиеся неисполнения или ненадлежащего исполнения адвокатом условий соглашения об оказании юридической помощи.
Все иные вопросы, не оговоренные сторонами в соглашении, решаются в соответствии с действующим законодательством, в частности с Федеральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре и Гражданским кодексом РФ.
Соглашение об оказании юридической помощи порождает и регулирует отношения только между адвокатом и лицом, к нему обратившимся, либо лицом, в пользу которого заключено соглашение. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления этого соглашения для вступления адвоката в дело.
После согласования всех условий и подписания соглашения адвокат решает вопрос об оформлении своих полномочий как представителя или защитника лица, обратившегося за оказанием юридической помощи. Пункт 2 ст. 6 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре закрепляет, что в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер па исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Например, п. 4 ст. 49 Уголовно-процессуального кодекса РФ определяет, что адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В ордере указываются фамилия адвоката, его принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате, фамилия доверителя, реквизиты регистрационного документа (регистрационной карточки) в адвокатском образовании, характер дела, наименование суда, дата и время слушания дела. Для ведения дела в каждой судебной инстанции оформляется отдельный ордер.
В иных случаях представительство адвокатом интересов доверителя осуществляется на основании доверенности. Кроме того, отдельные полномочия адвоката должны подтверждаться доверенностью даже при наличии у него ордера, выданного адвокатским образованием. Так, в соответствии с п. 2 ст. 62 Арбитражного процессуального кодекса РФ право представителя па подписание искового заявления и отзыва на исковое заявление, заявлений об обеспечении иска, на передачу дела в третейский суд, полный или частичный отказ от исковых требований и признание иска, изменение основания или предмета иска, заключение мирового соглашения и соглашения по фактическим обстоятельствам, передачу своих полномочий представителя другому лицу (передоверие), а также право на подписание заявления о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, обжалование судебного акта арбитражного суда, получение присужденных денежных средств или иного имущества должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом, или ином документе.
Доверенность представляет собой письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому для представительства перед третьими лицами. Срок действия доверенности не может превышать трех лет. В том случае, когда срок действия в доверенности не указан, она сохраняет силу в течение года с момента ее совершения. Доверенность, выдаваемая от имени юридического лица, должна содержать полное наименование и юридический адрес юридического лица, подписывается его руководителем или иным лицом, уполномоченным на это учредительными документами, и заверяется печатью юридического лица.
Доверенность, выдаваемая физическим лицом, подписывается им лично и должна содержать фамилию, имя, отчество этого лица и его паспортные данные. В предусмотренных законодательством случаях доверенность удостоверяется в нотариальном порядке, может быть удостоверена предприятием, учреждением и организацией, где работает или учится доверитель, жилищно-эксплуатационной организацией по месту жительства доверителя, администрацией стационарного лечебного заведения, в котором гражданин находится на излечении, соответствующей воинской частью, если доверенность выдается военнослужащим, администрацией соответствующего места заключения, если гражданин находится в заключении.
Издание ведомственных правовых актов, содержащих требования о наличии иных документов для осуществления адвокатом своих полномочий по оказанию юридической помощи, не правомерно.
В этой связи можно рассмотреть постановление Президиума Верховного Суда РФ от 2 октября 2002 г. № 93пв-02. Адвокат К. обратился в Верховный Суд РФ с жалобой о признании незаконным п. 149 Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции РФ, утвержденных приказом Министерства юстиции от 12 мая 2000 г. № 148 (в редакции приказа Минюста РФ от 21 февраля 2002 г. № 55) по согласованию с Генеральной прокуратурой Российской Федерации, в части, устанавливающей, что свидания подозреваемым или обвиняемым с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, предоставляются по предъявлении им документа о допуске к участию в уголовном деле, выданного лицом или органом, в производстве которых находится уголовное дело. По утверждению заявителя, обжалуемый пункт Правил не соответствует требованиям Конституции Российской Федерации, уголовно-процессуальному законодательству. Он неправомерно ставит предоставление свидания с обвиняемым (подозреваемым) в зависимость от усмотрения соответствующих должностных лиц и органов и тем самым создает препятствие для осуществления адвокатом своей профессиональной деятельности и ограничивает его право как адвоката, участвующего в уголовных делах в качестве защитника, па свободное общение с подзащитными.
Решением Верховного Суда РФ от 14 сентября 2000 г. жалоба была оставлена без удовлетворения. В кассационном порядке дело не рассматривалось. В протесте, внесенном в Президиум Верховного Суда РФ, поставлен вопрос об отмене принятого но делу решения и вынесении нового решения об удовлетворении жалобы. Проверив материалы дела и обсудив доводы протеста, Президиум нашел его обоснованным. Делая вывод о соответствии оспариваемого пункта Правил действующему законодательству (дело по жалобе К. рассматривалось до принятия нового УПК РФ), суд сослался па часть первую ст. 47 УПК РСФСР (в редакции, действовавшей на время вынесения решения) о допуске защитника к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения или совершения в отношении такого лица иных действий, связанных с его уголовным преследованием, — с начала осуществления этих мер или действий. В соответствии с частью второй ст. 51 УПК РСФСР (также в редакции, действовавшей на время вынесения решения) с момента допуска к участию в деле защитник вправе, в частности, иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине без ограничения их количества и продолжительности.
Согласно Федеральному закону от 15 июля 1995 г. «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлении» в целях обеспечения режима в местах содержания под стражей Министерством юстиции РФ, Министерством внутренних дел РФ, Федеральной службой безопасности РФ, Министерством обороны РФ, Федеральной пограничной службой РФ по согласованию с Генеральным прокурором Российской Федерации были утверждены Правила внутреннего распорядка в местах содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, которыми устанавливался, в частности, порядок проведения свиданий подозреваемых и обвиняемых с защитником. Во исполнение названного предписания приказом Министерства юстиции от 12 мая 2000 г. были утверждены Правила внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции, п. 149 которых предусмотрено, что свидания подозреваемым и обвиняемым с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, предоставляются но предъявлении последним документа о допуске к участию в уголовном деле, выданного лицом или органом, в производстве которых находится уголовное дело, па основании ордера юридической консультации.
Между тем из содержания ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации о праве каждого задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого в совершении преступления пользоваться помощью адвоката (защитника), а также положений Международного пакта о гражданских и политических правах (пп. «Ь» п. 3 ст. 14) и Конвенции о защите прав человека и основных свобод (пп. «с» и. 3 ст. 6) следует, что неотъемлемым элементом права на помощь адвоката (защитника) является предоставление содержащемуся под стражей обвиняемому (подозреваемому) возможности непосредственного общения со своим защитником и, соответственно, возможности последнего иметь свидания с подзащитным. Исходя из характеристики права на помощь адвоката (защитника) как относящегося к основным правам и свободам человека и гражданина, Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 25 октября 2001 г. № 14-П по делу о проверке конституционности положений, содержащихся в ст. 47 и 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и п. 15 ч. 2 ст. 16 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», признал не соответствующим Конституции Российской Федерации положение п. 15 ч. 2 ст. 16 названного Федерального закона как допускающее регулирование конституционного права па помощь адвоката (защитника) ведомственным нормативным актом, что служит основанием, по смыслу, придаваемому этому положению правоприменительной практикой, неправомерных ограничений данного права, ставя реализацию возможности свиданий обвиняемого (подозреваемого) с адвокатом (защитником) в зависимость от наличия специального разрешения лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело.
В связи с тем, что положение Закона, предоставляющее Министерству юстиции РФ право издавать Правила, регулирующие взаимоотношения содержащегося под стражей лица с защитником, признано не соответствующим Конституции Российской Федерации, решение суда первой инстанции о соответствии закону ст. 149 Правил подлежит пересмотру в надзорном порядке. Поскольку по делу была допущена ошибка в толковании норм материального права, решение по нему было признано подлежащим отмене с вынесением по делу нового решения об удовлетворении жалобы заявителя. Президиум Верховного Суда Российской Федерации постановил признать незаконным и не действующим со дня вступления решения в законную силу п. 149 Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции РФ, утвержденных приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 12 мая 2000 г. № 148 в части, устанавливающей, что свидания подозреваемым и обвиняемым с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, предоставляются по предъявлении им документа о допуске к участию в уголовном деле, выданного лицом или органом, в производстве которых находится уголовное дело.
Отправлено: 20.03.14 11:05. Заголовок: Консультирование граждан и юридических лиц
Кучерена А.Г. Адвокатура: Учебник /«Юристъ». М., 2006, Консультирование граждан и юридических лиц
цитата:
В общем объеме работы адвокатов значительную часть составляют консультации, предоставляемые физическим и юридическим лицам. Ранее действовавшее Положение об адвокатуре в РСФСР 1980 г. закрепляло, что адвокаты, оказывая юридическую помощь, «дают консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству» (ст. 19). Однако ст. 19 не раскрывала содержания понятий «консультация» и «разъяснение». Употребленная в Положении формулировка приводила к выводу о разном их значении. На практике различия между консультацией и разъяснением по юридическим вопросам провести сложно. И тот, и другой вид правовой помощи подразумевает подробный ответ адвоката на вопрос гражданина или представителя юридического лица в доступной для не имеющего юридического образования человека форме, раскрытие смысла, значения и возможных последствий той или иной жизненной ситуации, с которой столкнулось лицо и выход из которой оно ищет с помощью адвоката.
В Федеральном законе об адвокатской деятельности и адвокатуре термин «разъяснение» отсутствует. Теперь п. 2 ст. 2 закреплено, что, оказывая юридическую помощь, адвокат «дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме». Эту формулировку следует признать более точной.
Как и любой иной вид юридической помощи, оказываемой адвокатами, консультирование имеет свои стадии, этапы. Первый этап — принятие адвокатом поручения лица, обращающегося к нему за юридической помощью. В основном он уже был рассмотрен нами в нервом параграфе настоящей главы. Отметим лишь его особенности в консультационной работе.
В соответствии с п. 2 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре консультации и справки по правовым вопросам даются на основании договора возмездного оказания услуг. Предметом этого договора являются услуги адвоката по даче консультаций и справок по правовым вопросам в устной или в письменной форме. В соответствии с Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокаты дают консультации и справки исключительно но правовым вопросам, т.е. оценивают ту или иную ситуацию с позиции права, раскрывают доверителю ее причины, значение и последствия исключительно на основании законодательства.
Таким образом, принимая поручение доверителя, прежде всего нужно решить, относится ли его вопрос к правовым. Причем понятие «правовой» применительно к консультационной работе следует понимать достаточно широко. Даже при отсутствии в предлагаемой к разрешению ситуации юридического содержания разъяснение доверителю именно этого факта иногда следует считать полноценной консультацией. И вот почему.
Адвокат проводит определенную работу но выяснению всех обстоятельств, квалифицирует ситуацию, но, главное, объяснение того, что проблема не регулируется нормативными правовыми актами, выходит за рамки правового поля, зачастую облегчает обратившемуся задачу выбора линии своего поведения, дает возможность руководствоваться не правовыми, а иными нормами — моральными, этическими; он не будет опасаться поступить в нарушение действующего законодательства.
Давая консультацию по юридическим вопросам, адвокат принимает во внимание не только чисто правовые обстоятельства дела, но и целый комплекс иных аспектов. Например, при обслуживании юридического лица в процессе ведения им коммерческой деятельности следует учитывать экономическую целесообразность того или иного решения, финансовую выгоду предлагаемых вариантов поведения.
При консультировании адвокат должен не просто принимать во внимание требования об этичности даваемых им советов и разъяснений, а руководствоваться ими.
Состояние действующего российского законодательства, к сожалению, таково, что не исключает возможности использовать существующие в нем пробелы, противоречия, устаревшие, по не отмененные нормы для достижения целей, формально не выходящих за рамки законности, но противоречащих морально-этическим правилам, принципам справедливости, разумности, гуманизма. Недобросовестные лица часто прибегают к помощи квалифицированного адвоката, чтобы грамотно обойти закон. Недопустимо идти навстречу такому доверителю. Согласно п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер. Это положение дополняется п. 1 ст. 7 данного Закона, закрепившим обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя.
Понятия честности, разумности и добросовестности в законодательстве не раскрываются, представления о них адвокат получает не из правовых, а исключительно из социальных норм, руководствуясь своей совестью, своими представлениями о морали. Пункт 4 ст. 7 того же Закона обязывает его соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката, в котором и должно закрепляться требование соблюдать этические нормы при оказании адвокатом юридической помощи.
Законодательство не уточняет, какие проблемы могут быть предметом консультации адвоката. На практике консультационно-справочная юридическая помощь, оказываемая физическим лицам, касается чаще всего следующих вопросов: жилищное право (изменение договора найма жилого помещения путем раздела лицевого счета, приватизация и расприватизация жилья, вселение и выселение граждан, признание ордера на жилое помещение недействительным, признание недействительными сделок с жилыми помещениями, принудительный обмен, регистрация и снятие с регистрационного учета, вопросы сделок с недвижимостью); семейное право (расторжение брака, раздел совместно нажитого имущества, взыскание алиментов, признание брака недействительным, составление брачного договора, определение места жительства ребенка, участие в его воспитании, установление отцовства, защита прав и интересов детей); наследственное право (признание завещания недействительным, выделение обязательной доли в наследстве, восстановление срока принятия наследства, выделение доли в наследственном имуществе); договорное право (признание сделок недействительными, договоры купли-продажи, ренты, пожизненного содержания с иждивением, дарения, найма жилого помещения, составление договоров, взыскание денежных средств но долговым распискам, возмещение материального и морального вреда в связи с невыполнением ими ненадлежащим исполнением условий договора, защита прав потребителей, сделки с недвижимостью и земельными участками, споры о разделе дачных и садовых участков); трудовое право (заключение, изменение и расторжение трудового договора, незаконные переводы и увольнения, невыплата заработной платы); вопросы привлечения к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности.
Консультирование юридических лиц, как правило, затрагивает следующие вопросы: заключение сделок, гражданско-правовые и трудовые договоры, организация деятельности, регистрация и перерегистрация юридических лиц, внесение изменений в учредительные документы, ликвидация и банкротство, лицензирование и сертификация, налогообложение.
После заключения договора па оказание услуг консультационно-справочного характера начинается основной этап работы адвоката. Лицо, обратившееся за получением юридической помощи, излагает свою проблему. На этом этане адвокат должен максимально уяснить все ее основные аспекты, все обстоятельства дела. Несмотря па кажущуюся простоту эта задача часто оказывается довольно сложной, и причин тому несколько.
Во-первых, к адвокату обращается лицо, не имеющее юридического образования. Поэтому человек зачастую не может правильно оцепить ситуацию, упускает детали, кажущиеся ему второстепенными, но имеющие важное в правовом отношении значение. Поэтому необходимо добиться, чтобы рассказчик излагал дело как можно подробнее и придерживался исключительно фактов. Оптимально на этом этапе сочетание работы и с людьми, и с документами. Лучше, чтобы па консультацию доверитель пришел с письменными документами, подтверждающими обстоятельства дела. Из них грамотный адвокат, как правило, извлекает больше информации, чем из неизбежно субъективного пересказа заинтересованного лица.
Во-вторых, при разговоре с доверителем необходимо учитывать психологические моменты. В подавляющем большинстве случаев к адвокату обращается человек, столкнувшийся с серьезной проблемой. Естественно, он переполнен эмоциями, нервничает, не может сосредоточиться на существе дела, частично утрачивает способность мыслить логически, преувеличивает значимость одних фактов и недооценивает важность других. Нужно человека успокоить, настроить па конструктивный диалог без излишних эмоциональных отступлений. Нельзя полагаться на объективность оценки ситуации доверителем. Адвокат должен сам выяснить все юридически значимые обстоятельства дела, при необходимости несколько раз задать один и тот же вопрос.
В-третьих, нельзя забывать, что доверитель может что-то недоговаривать, пытаться сознательно скрыть, стараться представить отдельные факты в выгодном для себя свете. При беседе с доверителем нужно создать атмосферу полного доверия, объяснить, что в соответствии с п. 4 ст. 6 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя (за исключением случаев самооговора), делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает, разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи, без согласия доверителя, отказаться от принятой па себя защиты. Доверитель должен осознавать, что адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием ему адвокатом юридической помощи, что адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или с ее оказанием, что Закон запрещает негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.
В-четвертых, общение доверителя и адвоката может быть осложнено, если человек уже обращался за юридической помощью к другому юристу и либо не получил ее, либо получил неквалифицированный, непрофессиональный совет. В результате возникают недоверие к адвокату, сомнения в правильности и точности консультации.
В большинстве случаев квалифицированный адвокат, правильно и грамотно построив диалог с доверителем, способен преодолеть все эти трудности и составить объективное мнение о проблеме доверителя. Теперь нужно соотнести факты по делу с законодательством и приступать к консультированию. Абстрагируясь от характера вопросов, можно дать общий план консультации.
1. Правовая оценка сложившейся ситуации. Адвокат разъясняет доверителю, имело ли действительно место нарушение его прав, объясняет содержание и смысл нормативных правовых актов, относящихся к проблеме.
2. Раскрытие доверителю перспектив дела. Адвокат высказывает свое мнение относительно того, стоит ли начинать дело или продолжать уже начатое, объясняет свою позицию относительно его исхода.
3. Дача рекомендации относительно вариантов поведения доверителя. Адвокат может советовать ему обратиться в суд или иные государственные либо негосударственные органы для разрешения конфликта, подать жалобу или заявление.
На всех этапах консультирования всегда следует раскрывать доверителю трудности, с которыми он может столкнуться при отстаивании своего нарушенного или оспариваемого права, указывать па слабые места его позиции, на возможные пути преодоления этих трудностей (сбор дополнительных документов, поиск свидетелей, проведение экспертиз и оценок и т.п.).
Далеко не во всех случаях адвокат может с полной определенностью сразу дать однозначный ответ на вопрос доверителя, предварительные выводы бывают недостаточно точными. Помимо уже отмеченных причин часто сказывается нехватка исходной информации при первой консультации: всех нужных документов у доверителя с собой обычно нет. Поэтому советовать что-либо по существу дела в такой ситуации непрофессионально. Необходимо посоветовать доверителю собрать нужную информацию и сведения, запросить и получить требуемые документы, справки, выписки и прийти па повторную консультацию. Кроме того, как бы ни была высока квалификация адвоката и насколько богатым опытом он бы ни обладал, в ряде случаев для всесторонней правовой оценки проблемы необходимо провести глубокий анализ обширного правового материала, судебной практики, запросить разъяснения специалистов в неюридических областях знаний. В таких случаях исчерпывающий однозначный ответ доверителю на первой консультации дать невозможно, и совершенно оправданной будет повторная консультация.
Допускается как устная, так и письменная форма консультаций и справок, даваемых адвокатом (пп. 1 п. 2 ст. 2 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Особо следует остановиться на таком виде оказания юридической помощи, как дача справок по правовым вопросам. Определения термина «справка» Закон не содержит. Но из смысла Закона и адвокатской практики следует, что справка отличается от консультации более сжатой формой и лаконичным содержанием. Если консультация — это обстоятельное, подробное разъяснение доверителю правового смысла и содержания, возможных юридических последствий его проблемы, то справка зачастую является кратким ответом па поставленный вопрос, может быть просто ссылкой на норму законодательного акта, регулирующего соответствующее правоотношение. Но в отличие от справки, исходящей от компетентного органа и подтверждающей те или иные факты или содержащей какую-либо информацию, справка, выдаваемая адвокатом в письменной форме, не может считаться официальным документом. В ней лишь выражено мнение конкретного адвоката, составленное на основании субъективно изложенной гражданином ситуации.
Отправлено: 20.03.14 11:33. Заголовок: Изучение материалов дела
Кучерена А.Г. Адвокатура: Учебник /«Юристъ». М., 2006, Изучение материалов дела
цитата:
Изучение материалов дела — один из важнейших видов деятельности адвоката. Частично с материалами он знакомится еще до заключения с доверителем соглашения об оказании юридической помощи. Это делается для того, чтобы определиться, принимать ли поручение данного лица, выявить обстоятельства, способные повлиять на беспристрастность и независимость адвоката. Основная же работа с материалами начинается уже после принятия поручения.
Материалы дела включают самые разнообразные источники получения информации. Наиболее распространенные из них: — устная информация, рассказ, объяснения лица, обратившегося к адвокату за получением юридической помощи. Именно доверитель описывает ситуацию, обозначает характер своей заинтересованности в ней, формулирует цель обращения. Основные проблемы, с которыми сталкивается адвокат при общении с доверителем, мы уже рассмотрели в предыдущем параграфе. Хотелось бы лишь еще раз отметить, что, несмотря на все трудности и субъективизм доверителя, его мнение остается определяющим при формировании дальнейшей позиции адвоката, поскольку исключительно в интересах доверителя осуществляются все действия по оказанию юридической помощи.
Адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда он убежден в самооговоре доверителя, не вправе отказаться от принятой на себя защиты но уголовному делу. При работе но гражданскому делу принципиальное несогласие адвоката с мнением доверителя является препятствием к дальнейшему осуществлению представительства и основанием для отказа от выполнения поручения;
— документы, справки официальных органов, организаций, учреждений, выписки, а также копии указанных документов. Информация, содержащаяся в документальных источниках, может как подтверждать сведения, исходящие от доверителя, так и дополнять, уточнять и даже опровергать их полностью или частично. В последнем случае адвокат должен выяснить причину противоречия позиции доверителя документально подтверждаемым фактам. Спектр этих причин может быть весьма широк: от добросовестного заблуждения юридически неграмотного человека до умышленного замалчивания отдельных фактов или заранее спланированного введения адвоката в заблуждение. Все эти аспекты должны быть приняты во внимание адвокатом для определения способов общения с доверителем, выработки тактики и стратегии дальнейшей работы по делу вплоть до отказа от дальнейшего выполнения поручения при невозможности достижения необходимой степени доверия и единой позиции с доверителем;
— вещественные доказательства, объяснения третьих лиц, показания свидетелей, заключения экспертов и т.п. Все перечисленные источники информации помогают адвокату лучше вникнуть в существо ситуации, выяснить ее отдельные аспекты.
Наилучшим вариантом является работа адвоката одновременно с несколькими или со всеми источниками информации по делу. При принятии поручения па ведение дела в суде адвокат чаще всего имеет доступ к уже оформленному делу. Оно в готовом виде поступает от органов предварительного расследования (уголовное дело) или начато усилиями противной стороны (гражданское дело, дело арбитражной подведомственности). Такое готовое дело адвокат, как правило, не может считать завершенным: собранные в деле материалы не только подлежат кропотливому изучению, по и проверке и в необходимых случаях дополнению. Это связано как с процессуальной деятельностью адвоката, так и с вне процессуальной работой по предварительной оценке и собиранию доказательственной информации.
Методы и способы изучения адвокатом материалов дела самые разнообразные. Используемые в комплексе, они направлены на наиболее полное получение из имеющихся материалов сведений, необходимых для квалифицированного оказания юридической помощи, для принятия обоснованных решений.
При изучении материалов дела адвокатом применяется, во-первых, сравнительный метод. Суть данного метода состоит в сопоставлении, сравнении различных источников для наиболее полного охвата имеющихся в них сведений, а также в выявлении возможных пробелов и противоречий в предоставленных доверителем материалах дела.
Во-вторых, используется формально-юридический метод. С его помощью проверяется форма документов и иных официальных письменных источников, представленных доверителем. Пристальное внимание к форме документов имеет большое значение, поскольку в дальнейшем эти документы могут стать основой доказательственной базы при расследовании, рассмотрении и разрешении дела правоохранительными, судебными органами.
Производя формальную проверку документов, адвокат обращает внимание па следующие аспекты: — документ должен исходить от надлежащего органа или должностного лица, наделенного соответствующей компетенцией выдавать документы данного вида, подтверждающие именно эти факты или могущие содержать ту или иную информацию; — документ должен быть выполнен в строгом соответствии с требованиями, предъявляемыми к оформлению документов данного вида: исполнен на официальном бланке, содержать подпись надлежащего должностного лица, заверенную печатью органа, от которого исходит документ; — документ не должен иметь подчисток, приписок, неоговоренных исправлений, текст должен быть исполнен разборчиво, не иметь поврежденных нечитаемых мест; — срок действия документов, имеющих таковой, не должен истечь; — если предоставляется копия документа, она должна быть надлежащим образом заверена.
Вышеизложенные требования к документам достаточно строги, но их соблюдение имеет принципиальное значение не всегда. Например, при даче адвокатом консультаций по правовым вопросам вполне достаточно представления ксерокопий документов. Однако если в перспективе дело будет рассматриваться судом, к проверке формы документов следует подходить со всей серьезностью.
Формально-юридический метод позволяет также определить юридические понятия, используемые как законом, так и иными документами — договорами, доверенностями, расписками и т.п., выявить их признаки, провести необходимую классификацию, правильно истолковать правовые термины.
В-третьих, в процессе оказания юридической помощи адвокатом применяется логический метод. Без него не обойтись при юридической квалификации проблемы доверителя. На этой стадии производится установление соответствия между фактическими обстоятельствами конкретного дела и правилами, установленными нормативными правовыми актами, т.е. поиск той нормы права, под действие которой подпадает проблема. Правовая квалификация — достаточно сложный логический процесс, осуществляемый на всех этапах оказания юридической помощи. В рамках данного процесса анализируются и фактические обстоятельства дела, и диспозиции правовых норм, их содержание и смысл. В результате оцениваются все обстоятельства ситуации доверителя.
В-четвертых, используются методы анализа и синтеза, находящиеся в диалектическом единстве. Анализ как условное разделение сложного целого па составные части применяется, например, при рассмотрении отдельных эпизодов преступления, при выявления смысла статей или глав гражданско-правовых договоров, при их правовой экспертизе. Синтез, напротив, предполагает изучение явления путем условного объединения его составных частей и элементов. Он применяется, например, в процессе квалификации для выявления общего, совокупного смысла нескольких правовых норм, под действие которых подпадает конкретная ситуация.
Изучение материалов дела осуществляется в том или ином виде и объеме при оказании всех видов юридической помощи, от дачи консультаций и справок до представительства в судопроизводстве.
В данном параграфе мы рассмотрим основные вопросы, решаемые адвокатом на стадии изучения материалов дела, па примере работы по наиболее типичным направлениям: по гражданским, в том числе арбитражным, делам, по уголовным делам и при оказании правовой помощи юридическим лицам.
Итак, изучение адвокатом материалов по гражданским делам происходит, как правило, в следующем порядке. В первую очередь рассматриваются материалы, позволяющие решить вопрос о возможности принятия поручения па представительство интересов доверителя. При его положительном решении дальнейшие действия адвоката зависят от стадии, на которой находится дело на момент обращения к нему доверителя. Если дело еще не поступило на рассмотрение суда, т.е. исковое заявление, жалоба или заявление еще не поданы в суд, адвокат выслушивает доверителя по существу ситуации, задает ему необходимые вопросы, уточняет все существенные моменты, которые могут иметь отношение к делу. Если для разрешения данного дела, по мнению адвоката, необходимо обращаться в суд, уточняется, к подведомственности какого суда они относятся: суда общей юрисдикции, арбитражного или третейского суда. Определяются стороны спора, существо спорного вопроса.
Затем адвокат проверяет, существуют ли обстоятельства, при наличии которых в принятии искового заявления должно быть отказано. В соответствии со ст. 134 Гражданского процессуального кодекса РФ судья отказывает в принятии искового заявления, если: 1) оно не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства, поскольку рассматривается и разрешается в ином судебном порядке; заявление предъявлено в защиту прав, свобод или законных интересов другого лица государственным органом, органом местного самоуправления, организацией или гражданином, которым Кодексом или другими федеральными законами не предоставлено такого права; в заявлении, поданном от имени заявителя, оспариваются факты, которые не затрагивают лично его права, свободы или законные интересы; 2) имеется вступившее в законную силу решение суда по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям или определение суда о прекращении производства по делу в связи с принятием отказа истца от иска или утверждением мирового соглашения сторон; 3) имеется ставшее обязательным для сторон и принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда, за исключением случаев, если суд отказал в выдаче исполнительного листа па принудительное исполнение решения третейского суда.
Если исковое заявление, жалоба или заявление уже поданы и находятся па рассмотрении суда, адвокат обязан ознакомиться с делом: с находящимися в нем документами, протоколами судебных заседаний, встречным иском, возражениями на иск, при необходимости сделать из них выписки или снять копии.
Он должен убедиться в отсутствии обстоятельств, предусмотренных ст. 215, 216, 220, абзацами вторым - шестым ст. 222 ГПК РФ, поскольку при их наличии производство но делу в предварительном судебном заседании может быть приостановлено или прекращено, заявление оставлено без рассмотрения.
Крайне важным является вопрос о доказательственной базе по делу, подлежащему рассмотрению в суде. Этот вопрос подробно будет рассмотрен в следующих параграфах учебника, здесь же только отметим, что при разбирательстве судом гражданского дела каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений. Задача адвоката — удостовериться в достаточности, относимости и допустимости доказательств, имеющихся у лица, обратившегося за юридической помощью, поскольку представленные доказательства с этой точки зрения будут оцениваться судом. Так, п. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ закрепляет, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
Если работа по гражданскому делу может быть начата адвокатом задолго до передачи дела в суд или иной юрисдикциоиный орган, то его вступление в уголовное дело возможно не ранее стадии вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого; возбуждения уголовного дела в отношении лица; фактического задержания подозреваемого в совершении преступления, оформляемого соответствующим документом; объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы; начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих нрава и свободы подозреваемого в совершении преступления. Таким образом, адвокат уже на первом этапе осуществления защиты вправе знакомиться с процессуальными документами, составленными органами дознания и следствия, по предварительное выяснение обстоятельств дела у подзащитного невозможно.
Статья 53 Уголовно-процессуального кодекса РФ определяет полномочия защитника, среди которых для изучения материалов дела наиболее важную роль играют следующие: 1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания с момента допуска к участию в уголовном деле. В процессе этих свиданий адвокат может получить у своего подзащитного необходимые объяснения относительно предъявленного ему обвинения, выяснить, какие доказательства его невиновности могут быть представлены им самим или иными лицами; 2) присутствовать при предъявлении обвинения. При этом адвокат должен ознакомиться с постановлением о привлечении лица в качестве обвиняемого, выяснить основания предъявления обвинения. Следует обратить особое внимание на мотивировочную часть постановления, поскольку именно обстоятельства, указанные в пей, будут служить отправной точкой для построения линии защиты; 3) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого адвоката в порядке, установленном УПК РФ; 4) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому. Данное полномочие адвоката имеет особое значение в том случае, если он вступил в дело после его возбуждения, задержания своего подзащитного и определенные следственные действия с участием подзащитного уже производились. Следует тщательно изучить вышеуказанные документы, особое внимание уделяя соблюдению требований уголовно-процессуального законодательства при проведении следственных действий, в которых обвиняемый, подозреваемый участвовал без защитника; 5) знакомиться но окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств.
Законодательное закрепление этих полномочий адвоката имеет большое значение, поскольку он перед передачей дела в суд изучает все касающиеся его подзащитного доказательства, собранные стороной обвинения. На основе позиции обвинения адвокат может построить грамотную и эффективную защиту. Кроме того, и па этой стадии он должен обратить особое внимание па соблюдение процессуальных прав своего подзащитного при проведении следственных действий, на полноту и объективность следствия.
На основании изучения материалов дела в процессе оказания юридической помощи адвокат формулирует определенные выводы, имеющие значение для дальнейшей работы по делу. Прежде всего, он делает промежуточный вывод, касающийся самих материалов дела. Во-первых, это может быть вывод о достаточности представленных лицом материалов и отсутствии в них противоречий.
На основании этого промежуточного вывода адвокат либо принимает решение о готовности дела к дальнейшему этапу работы, например к передаче его в суд, либо формулирует то или иное заключение по существу дела, например о даче обоснованной и полной консультации по юридическому вопросу, за разрешением которого обратился доверитель.
Во-вторых, по результатам анализа материалов дела адвокат может оцепить представленные материалы как недостаточные и противоречивые. В таком случае следует выявить причину противоречий и попытаться ее устранить.
Адвокат должен уточнить вопросы, возникшие при изучении материалов дела, добиться получения дополнительных материалов, а также определить наиболее эффективные и целесообразные пути устранения противоречий.
В п. 3 ст. 6 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре определяются полномочия адвоката по участию в собирании доказательств, имеющие большое значение для восполнения возможных пробелов и недостатков в материалах дела. Адвокат вправе: 1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии; 2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь; 3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством; 4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи; 5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности; 6) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну; 7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.
Данные полномочия являются достаточными для того, чтобы адвокат мог собрать сведения, документы и материалы, необходимые для уяснения всех обстоятельств дела, для выбора и четкого формулирования своей позиции при представлении интересов доверителя и ее правовой оценки.
Понятие «позиция» имеет философские основания и означает построение чего-либо, соотношение предметов и вещей в природе.
В мыслительной деятельности позиция представляет собой систему суждений по поводу отношения к чему-либо или к кому-либо.
Под правовой позицией вообще, следует понимать оценку правовой реальности, систему правовых аргументов, лежащих в основе законотворческой, судебной и иной правоприменительной деятельности. В любом случае, это логико-языковая конструкция, выражающая отношение субъекта к правовым явлениям и процессам.
Применительно к правовой позиции по гражданскому делу, то это версия стороны о фактических обстоятельствах и заявленное правовое требование, обоснованное этой версией.
Как правило, этапы выработки позиции по гражданскому делу состоят из: Первый этап: Уточнение проблемы и выяснение притязаний и целей стороны. Второй этап: Анализ первоначально представленных доказательств. Третий этап: Отыскание подлежащей применению правовой нормы. Четвертый этап: Формирование доказательственной базы позиции по делу. Пятый этап: Выдвижение версии, позиционно интерпретирующей факты, и формулирование правового требования стороны.
Разработка позиции, представляет собой анализ действующего законодательства, и выработка стратегии применения законов, для наиболее качественной защиты прав клиента.
Правовая позиция является фундаментом будущей юридической победы.
Следует отметить, что наличие твёрдой позиции по делу необходимо вне зависимости от того, разрешается ли проблема клиента в досудебном порядке или же заканчивается судебным разбирательством.
При разработке правовых позиций, условно можно выделить две основные стадии выявление юридических обстоятельств ситуации и разработка тактики поведения.
Основой любой юридической помощи, безусловно, является приём и консультация.
В рамках приёма, юрист выясняет все обстоятельства дела. Очень важно сформулировать наиболее важны составляющие сложившейся ситуации, ведь каждая деталь может иметь значение при определении дальнейшей тактики. Правильное выявление юридически значимых обстоятельств является одним из самых важных направлений деятельности любого юриста.
Клиенту стоит полностью довериться юристу, и ни в коем случае не пытаться утаить какие-нибудь «неважные» по его мнению, аспекты ситуации. Кажущиеся по началу малозначительные моменты, могут впоследствии существенно повлиять на дело, и предопределить его исход. При этом, очень важно не забывать то, что от правильно выбранной тактики представительства интересов клиента, в той или иной ситуации, зависит исход дела.
Линии поведения могут быть различны, т.к. каждое дело индивидуально. В определенных случаях даже от способа подачи материала может зависеть дальнейшая судьба дела. Юрист, обладая объективной информацией по делу, имея нужный опыт, всегда сможет определить единственно правильную правовую позицию по делу, поможет выявить наиболее важные стороны и подскажет как правильно и наиболее эффективно их продемонстрировать. Позиция по гражданскому делу должна быть убедительной, основанной на фактах, подтвержденных относимыми и допустимыми доказательствами, и учитывающей совокупность норм, подлежащих применению при разрешении данного конкретного спора.
На реализацию позиции сторон по гражданскому делу влияет и то, что она не является единожды установленной, а изменяется в зависимости от объективных и субъективных факторов. Позиции процессуальных лиц по гражданскому делу в ряде случаев могут даже совпасть. К примеру, истец, как и ответчик, расторгая брак в суде с разделом имущества, согласны с самим расторжением брака. Боле того, в дальнейшем, стороны могут отказаться от собственных позиций и путем взаимных уступок выработать единую позицию, устраивающую их, и заявить ее в мировом соглашении по делу.
Кроме того, изменение позиции одной из сторон приводит к необходимости изменения или корректировки позиции другой стороной. Одна из сторон будет должна будет пересмотреть содержание своей позиции, усилив факты новыми доказательствами, которые ранее не представлялись, или включив в версию новые факты, которые для первоначальной позиции не требовались.
Важнейший формой реализации правовой позиции, является доказывание позиции в судебном заседании.
Выступление стороны в судебном заседании по гражданскому делу является наиболее ответственным моментом в реализации позиции. Последнее формулирование позиции и обоснование ее всеми имеющимися аргументами и доводами происходит в судебных прениях, которые являются одним из важнейших элементов судебного процесса. Участие в судебных прениях дает представителю возможность подвергнуть развернутой критике версию оппонента и изложить суду все доводы в пользу своего доверителя.
Таким образом, формы реализации правовой позиции по гражданскому делу: 1. в исковом заявлении (возражении против иска). 2. в начале рассмотрения дела по существу. 3. при доказывании в судебном заседании. 4. в судебных прениях.
Коллега тут недавно пожаловалась — клиент ей претензию предъявил — за что я тебе плачу, если ты и пары слов на допросе не произнесла. А она, ленивая, со следователем договорилась — готовый допрос тому на флэшке принесла, где все выверено и в пользу стороны защиты. Осталось только анкетные данные вбить и для проформы слова местами поменять.
А доверитель недоволен, так как ждал от адвоката громких велеречивых заявлений в стиле Харви Спектера, от которых следователь упал бы под стол, немедленно прекратил дело и пополз в сторону отдела кадров писать "по собственному".
Действительно, известная строчка "наша служба … на первый взгляд как — будто не видна..." скорее не про правоохранителей, а про нас — уголовных адвокатов.
Как раз полицейских и видно, и слышно. Подчас излишне.
Грамотный же адвокат вещает преимущественно в суде, наводя ужас или вызывая смех у участников процесса. В зависимости от квалификации и выбранной тактики. Иногда, кстати, очень полезно для дела прикинуться ветошью и быть смешным — расслабляет оппонентов.
На стадии же предварительного следствия адвокат преимущественно молчит и пишет. Его дело — наблюдать, фиксировать, а потом в нужный момент выбивать недопустимый протокол из колоды обвинения. Не раньше. Чтобы не исправили и не подчистили. И стараться без нужды ни со следователями, ни с оперативниками на конфликт не идти. Врага, даже процессуального, надо держать как можно ближе. Дабы бдительность притупить. И "взрываться" только тогда, когда молчать уже нельзя — например, если доверителя "понесет" на допросе. Тут и поорать можно, и на ногу наступить, и в бок локоть случайно воткнуть. Чего для его пользы не сделаешь.
Что говорить про обыски, выемки и пр. — сидишь часами, молчишь, наблюдаешь. В конце в протоколе кляузу пишешь про выявленные процедурные нарушения, на основании которых потом в суде протокол признают недопустимым доказательством, и дело начинает разваливаться подобно карточному домику.
Но до суда ещё далеко. А что такое обыск без адвоката, само присутствие которого стимулирует оперативников вести себя в соответствии с законом, доверитель зачастую не знает. К сожалению или к счастью.
В виду недавно поднятого шума на ТВ и в сети Интернет, по поводу истории Дианы Шурыгиной, которая была признана потерпевшей по уголовному делу об изнасиловании, и последующей реакцией общества, которая продолжается и по сей день, хочется внести немного ясности в общее понимание такого уголовно наказуемого деяния как изнасилование. Для тех, у кого нет времени вникать во всё это скажу здесь тезисно:
1. Изнасиловать можно только женщину, и это может сделать только мужчина. 2. Изнасилование мужчины не считается изнасилованием, а считается насильственными действиями сексуального характера – это отдельная статья в уголовном кодексе.
Для более подробного изучения данного вопроса (кому интересно) привожу ссылки на статьи по теме: ст. 131 УК РФ ст. 132 УК РФ
Надеюсь, вам в жизни это никогда не пригодится. Берегите себя и своих близких.
Все даты в формате GMT
3 час. Хитов сегодня: 3
Права: смайлы да, картинки да, шрифты да, голосования нет
аватары да, автозамена ссылок вкл, премодерация вкл, правка нет
- участник сейчас на форуме
- участник вне форума